Fusión Lan-Tam (Primera Parte)

El próximo 13 de agosto habrá transcurrido un año desde que se anunciara públicamente la intención por parte de la empresa LAN Airlines S.A. (LAN) de fusionarse con la empresa brasileña TAM S.A. (TAM) y dar vida a uno de los mayores holdings en el área de transporte aéreo en el mundo. No hablamos de otro si no de LATAM Airlines Group S.A. (LATAM) Sin embargo, esta intención es todavía una expectativa, porque después de un año, LATAM aún no nace.

El camino del hijo no nacido.

   Aquel viernes 13 la empresa LAN por medio de un hecho esencial comunicado a la SVS da a conocer públicamente la suscripción de un memorándum de entendimiento no vinculante (MOU) entre los controladores de LAN y los controladores de TAM, con la finalidad de que estos gigantes de la industria aérea latinoamericana se fusionaran creando la nueva compañía LATAM Airlines Group S.A, conglomerado que abarcaría a LAN, Costa Verde Aeronáutica S.A, Inversiones Mineras de Cantábrico S.A., TAM S.A. y TAM Empreendimentos e Participaçoes S.A. Con esta fusión LATAM se posicionaría como la mayor empresa aérea de América Latina teniendo un 40% del mercado de pasajeros, y posicionándose número 11 a nivel mundial respecto al número de personas que traslada.

   El panorama se veía auspicioso, las acciones de LAN dos días después del anuncio subían un 3,6%, llegando a transarse a 14.400 pesos; la fusión podría asegurar que el 2010 se marcara un record histórico en las inversiones de empresas chilenas en el exterior; y LarraínVial estimaba que esta generaría valor por una cifra superior a los US$2.200 millones. Todo esto fundado en la convicción de que la fusión entre LAN y TAM era un hecho inminente y próximo, y que según su presidente Jorge Awad para abril o junio del 2011 se materializaría la operación, por lo que para fines de año el MOU quedaría suscrito como vinculante; sólo quedaban las “las presentaciones formales”, como él mismo se refirió a los mecanismos de control de ambos países, aludiendo a la Fiscalía Nacional Económica (FNE), en el caso de Chile, y la Agencia Nacional de Aviación Civil (ANAC) en Brasil. Durante los meses que siguieron, los medios también hacían lo suyo pavimentando el camino de esta nueva megaempresa en nuestro país y construyendo confianza y empatía por parte de los consumidores, al proyectar por ejemplo que LATAM sería la principal línea área para el mundial de Brasil 2014 (Fuente: Emol) o que TAM se transformaría en la primera aerolínea de la región en ofrecer servicio de Internet y telefonía durante sus vuelos (Fuente: Diario Financiero).

   Al parecer, la fusión LAN-TAM era la operación más beneficiosa que a Chile podría pasarle, no había perdedores, no había efectos negativos. No se hablaba del mercado afectado, ni como esta fusión cerraría aún más las barreras de entradas a los demás competidores, ni menos las desventajas que tendría para los usuarios/consumidores la implementación de este conglomerado. Se omitía que el mercado al que entraría LATAM, en el caso de ser aprobada, se distribuía: en razón a los vuelos internacionales, ambas compañías concentran el 67,8% de los vuelos internacionales; le sigue la estadounidense American Airlines con un 4,7% y en tercer lugar, Iberia con un 3,6% (Fuente: Junta Aeronáutica Civil (JAC), primer semestre 2010). En cuanto vuelos nacionales, desde la fusión de LAN con LADECO en 1995, LAN Airlines S.A. tenía una posición dominante en el mercado del transporte de pasajeros y en quince años, si bien habían ingresado otros actores, en agosto-octubre del 2010, de un total de 3.732.343 pasajeros nacionales, LAN concentraba un 77,9% del tráfico aéreo, SKY Airlines y Pal Airlines un 21,6% y el resto se distribuía entre Pluna y Aerovías. En base a estas cifras, el analista de aerolíneas Pablo Bascuñán señala sin tapujos que básicamente en el escenario actual de transporte aéreo “hay un claro dominador del mercado nacional y otras dos compañías que luchan por las migajas que deja éste, lo cual conlleva a que sea una industria muy poco competitiva” (Fuente: Estrategia). El ingreso de LATAM al negocio aeronáutico a nivel mundial representaría entre un 25% y un 30% de participación del mercado (Fuente: IATA). A esto, hay que sumarle las barreras de entrada propias de este mercado, que se traducen en la aplicación del principio de reciprocidad, en desmedro de una apertura unilateral de cielos y en los modelos de adjudicación de frecuencias aéreas internacionales vigentes. La conclusión era lógica: LAN quería jugar solo, y la aprobación de la fusión LAN-TAM no venía a cambiar este estado sino más bien iba minimizar el escaso margen de competencia que existe a nivel nacional e internacional, afectando a los actores locales de menor tamaño como a los usuarios que tendrían que a la larga entrar en el juego de LAN, sin la posibilidad de optar por otras aerolíneas, ya sea por el factor precio o frecuencia de vuelos. Pero nadie parecía importarle.

   A fin del 2010 la operación de fusión aún no se concretaba por demoras con la aprobación de la autoridad brasileña encargada de dar la luz verde en relación a ciertos requisitos bursátiles proteccionistas que la norma carioca exige para estos tipos de negocios. No obstante, no había apuro, en marzo del 2011, LATAM vería la luz, según sus controladores.


Sin consulta no hay justicia.

   En Chile, mientras tanto, la FNE aún estaba investigando las “posibles” faltas de competencia y en especial, en relación a concentraciones en las rutas Santiago-Asunción, Santiago-Sao Paulo y Santiago-Río de Janeiro, que entre ambas compañías abarcaban un 80% de los pasajeros. No se sabía si esta optaría por un acuerdo extrajudicial, o bien, llevaría el caso ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) por medio de una consulta. En esta encrucijada, la FNE debía tener presente que el TDLC el 2009 en el marco de un requerimiento presentado por esta contra la JAC (Sentencia 81/2009) para que modifique las bases de licitación para el proceso de licitación pública de siete frecuencias aéreas directas entre las ciudades de Santiago y Lima, había recomendado “a las sociedades del giro aeronáutico constituidas en Chile que consulten a este Tribunal los actos jurídicos mediante los cuales pacten usar conjuntamente sus códigos internacionales de individualización con una o más aerolíneas que operen en el país, con el fin de comercializar vuelos que sólo serán operados por una de las empresas participantes del acuerdo, así como otras convenciones que involucren coordinaciones respecto de horarios, calidad o capacidad de aeronaves, publicidad, organización comercial, material de vuelo, personal o la repartición de ingresos y que, en general, impliquen la conexión, combinación, consolidación o fusión de servicios o negocios”. Supuesto ideal en el que cae esta operación.
   Aún así, en enero del 2011 ya se conocía que la FNE preparaba un acuerdo extrajudicial con LAN en el que establecerían medidas de mitigación a la competencia. ¿Actuaba correctamente la FNE ante el panorama competitivo que existía en el mundo aeronáutico celebrar un acuerdo extrajudicial con el nuevo holding más grande de Latinoamérica, de espaldas a los demás actores del mercado, excluyendo al TDLC? Con esto no se cuestiona las aptitudes que FNE tuviese para celebrar un acuerdo de la magnitud que el negocio merece, pero está claro que no hablamos de cualquier fusión. Por ende, era por lo menos sugerente la idea que esta operación tenía que tener un control ex ante, que por antonomasia es el trámite de consulta que contempla el DL 211, facultad que está en manos del TDLC, y que en su desarrollo permite escuchar a todos los actores eventualmente afectados por las consecuencias de la implementación de la fusión o cualquier otra operación objeto de la consulta.
   ¿Por qué optó fiscalía por un acuerdo extrajudicial? Puede deberse a muchas causas, como por ejemplo, que las expectativas de la empresa nacional era concretar la fusión en un plazo de 8 a 10 meses desde el comunicado del hecho esencial que se llevó a cabo en agosto del 2010. Además, al optar por una consulta, el riesgo de no obtener la venia del TDLC era mayor y, si bien, aún se discute sobre el efecto vinculante de las decisiones del tribunal antimonopólico en virtud de su potestad consultiva, la resolución que rechaza la fusión D&S-Falabella había marcado precedente en esta materia. De cierta forma, LAN tenía confianza en que con la FNE podrían alcanzar un acuerdo que dejara conforme a ambos y en el menor tiempo posible. Sin embargo, cuando el trabajo se hace a medias siempre puede ser remediado.

   Así, dos días después de que la fusión LAN-TAM fuera escogido el negocio del año por Latin Business Chronicle, el 28 de enero la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios (CONADECUS) requiere de consulta al TDLC exigiendo su derecho de participar en la aprobación de la fusión LAN-TAM siendo voz de los sin voz de esta relación, los consumidores; claro, todo camuflado en el nombre de la protección de la competencia. El 29 de enero es acogida la consulta por el TDLC, suspendiendo el acuerdo extrajudicial entre FNE y LAN, y de paso estancando el negocio del año.

   Ahora, ¿en qué se encuentra esta operación? ¿es legítima la intervención de CONADECUS? La pregunta, la dejo planteada; la respuesta intentará ser resuelta en la segunda parte de esta historia.