Las cláusulas de no competencia. (Acuerdo extrajudicial FNE- SMU)

   Hoy en día, es frecuente encontrar contratos que incluyen cláusulas en cuya virtud se asume la obligación de no competir en un cierto mercado.

   La FNE, a partir de un proceso de adquisiciones por parte de S.M.U. S.A. (Grupo vinculado a Álvaro Saieh) que le permitió posicionarse como el tercer actor a nivel nacional en la industria de supermercados, inició la investigación bajo el Rol N° 1610-09, que tenía por objeto analizar la situación de las cláusulas de no competir incluidas en cada uno de los contratos de adquisición.

SMU, tras el inicio de esta investigación, se acercó a la FNE con el propósito de ajustar todas las cláusulas de no competencia que suscribió en el marco de sus operaciones de adquisición de cadenas de supermercados, lo que se plasmaría finalmente en el acuerdo extrajudicial suscrito entre FNE y SMU con fecha 6 de Julio de 2010.

   Así, en base a la investigación, la jurisprudencia y doctrina, en el acuerdo se plasma el criterio de la FNE respecto de las cláusulas de no competir, declarando que sólo podrá estimarse ajustada a la normativa sobre defensa de la libre competencia, en la medida que sea directamente necesaria para la realización de una operación principal y proporcional a tal efecto, en términos de su duración, contenido y ámbito geográfico de aplicación.

   En el acuerdo, se señalan expresamente algunos criterios que delimitan lo anterior:

a) Ámbito material: La cláusula no debe extenderse más allá del giro estrictamente necesario para garantizar la efectividad de la operación de concentración.

b) Ámbito espacial: La cláusula no debe exceder el ámbito geográfico en que produce efectos la convención principal, esto es, la zona en la que el vendedor ofrecía los productos o servicios de manera previa a la operación de concentración.

c) Ámbito temporal: La cláusula no debe extenderse más allá del tiempo necesario para permitir a la convención principal producir sus efectos, entendiéndose por tal, el aseguramiento de la continuidad del suministro, la fidelización de la clientela transferida y, eventualmente, la protección del know-how traspasado.

   En el caso, originalmente las cláusulas convenían que los destinatarios deben inhibirse de incursionar en el negocio supermercadista, u otros relacionados, por un lapso que media entre los 5 y 30 años (según el destinatario de los muchos contratos firmados) y en un ámbito geográfico que fluctúa entre la región en que se emplazan los locales adquiridos y la totalidad del territorio nacional. Tras el acuerdo extrajudicial, las cláusulas quedaron en los siguientes términos:

   La extensión material se limitó exclusivamente a los formatos de supermercado minorista y mayorista con autoservicio.

   La extensión geográfica se limitó a la comuna en que operaba el local vendido o transferido, o a la zona de influencia del mismo, medido en términos de una isócrona de 10 minutos en vehículo.

Finalmente, en cuanto a la extensión temporal, el límite es de 2 años desde la fecha de suscripción de cada uno de los contratos.

   Se puede apreciar un notable cambio de condiciones, sin embargo, se destaca de igual manera la amplitud de los términos del acuerdo, tales como, “formato supermercado minorista y mayorista con autoservicio”, que en los hechos, poco difiere del originalmente utilizado, “una isócrona de 10 minutos en vehículo”, que se establece como parámetro igualitario para realidades diferentes (Castro, Frutillar, Viña del Mar, Santiago, etc.), podrían encontrarse fundamentos económicos, pero ¿serán también jurídicos?

El día 20 de Julio, el TDLC aprobó el acuerdo extrajudicial entre FNE y SMU.

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